Locus Appellationis: Boletín Informativo del Ilustre Colegio de Abogados de León

Retomamos en este número una sección clásica en nuestra revista que entendemos de indudable interés para los todos los compañeros y que consiste en la reseña de algunos pronunciamientos judiciales cuya importancia viene dada, bien por suponer un cambio de criterio jurisprudencial en determinadas materias, bien por fijar uno concreto en temas novedosos o bien por tratar cuestiones eminentemente prácticas.

Asimismo trataremos de prestar especial atención a resoluciones emanadas de los Juzgados y Tribunales con sede en nuestra provincia y Comunidad Autónoma en materias que, por la propia dinámica procesal, tienen limitada la vía del recurso y, por tanto, habitualmente no se encuentran en las bases de datos de jurisprudencia de común manejo. En este sentido cobran especial relevancia, por lo que respecta al orden civil, materias como el derecho matrimonial, arrendaticio o de la circulación, que muy difícilmente acceden al Tribunal Supremo y donde suele haber sensibles diferencias de criterio entre las distintas Audiencias Provinciales.

En el orden contencioso-administrativo destacan los asuntos relativos a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, la contratación de las entidades locales menores o la extranjería, que la mayoría de las veces agotan su cauce procedimental con la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

Con relación a la extranjería puntualizamos que, como consecuencia de la entrada en vigor el día 13 de diciembre de 2009 de la reciente y discutida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, hemos estimado conveniente esperar a próximos números de la revista a fin de ver qué nuevos problemas plantea y cómo se van a resolver.

Tampoco podemos dejar de lado la materia concursal y los asuntos laborales, que dada la actual coyuntura económica se han visto multiplicados en los últimos tiempos, con la agravante de su novedad por lo que se refiere a la primera de las materias citadas

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Nos ha parecido interesante reseñar la presente sentencia de la Sección 1ª de nuestra Audiencia Provincial por ocuparse del régimen jurídico de la custodia compartida.

En este supuesto la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio acordó atribuir el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia de las menores a su madre fijando en 700 Euros mensuales la pensión de alimentos.

El recurso de apelación formulado por el padre, éste discute estos dos aspectos de la sentencia de primera instancia, solicitando que se establezca la custodia compartida y se rebaje la pensión de alimentos a favor de las dos niñas.

La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación pronunciándose sobre el carácter excepcional de la fijación de la custodia compartida, que entiende incompatible con dicho carácter al no constar acuerdo de los progenitores ni una situación carente de conflictividad que pueda favorecer esta forma de custodia. Además y bajo el prisma de la prevalencia del principio del "favor filli", la citada sentencia entiende que el juzgador está obligado a tener en cuenta la voluntad de los hijos, que deben ser oídos.

Trascribimos a continuación los fundamentos jurídicos SEGUNDO a SEXTO de indicada resolución:

"SEGUNDO.- Como ya señala la resolución recurrida, la cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con lo dispuesto en el artículo 1 y 2, y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y ello de acuerdo con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959), pues "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en todos los procedimientos relativos a la custodia de aquellos".

Las consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal son que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" (art. 92 CC). Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En este sentido, consta en autos, en el informe psicológico la voluntad de las menores de permanecer tal como se encuentran en la actualidad, viviendo con su madre y relacionándose con su padre.

TERCERO.- La Ley 15/2005, de 8 de julio, modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio y dota de una nueva redacción al art. 92 C.C. Y así por lo que respecta a la medida relativa a la custodia de los hijos menores, frente a la parquedad de la anterior redacción del art. 92, que se limitaba a decir que: "Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos... que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hijos", ahora, por el contrario, dedica seis apartados -del 4 al 9 ambos incluidos- a esta cuestión.

Pues bien, este nuevo artículo establece un régimen de guarda y custodia de los hijos menores, que puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1º. El régimen ordinario de guarda y custodia de los menores será el de su atribución a uno solo de los progenitores y no a los dos de forma conjunta, pudiendo los progenitores, en el convenio regulador, decidir cual de ambos ejercerá dicho cargo, o en cualquier otro caso, el Juzgador disponerlo en beneficio del menor.

2º. De la extensa redacción del art. 92 C.C. destaca la regulación del régimen de guarda y custodia compartida o conjunta (que por igual se denomina), sin concretarse modalidad alguna. La custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos, y lógicamente pueden existir diversos supuestos.

3º. Es realmente interesante la cláusula de cierre que el legislador ha previsto para el sistema de régimen de guarda y custodia conjunta, al prever en su apdo. 8 que: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", supuesto que pone de manifiesto el carácter de orden público que tiene el régimen de guarda y custodia de los menores y como el Juzgador tiene que obrar no a instancia de parte, sino de oficio.

De lo expuesto que se pueda afirmar que el "interés del menor" constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia y de su propia operatividad y eficacia.

Además, como se puede comprobar en la nueva redacción dada al art. 92 C.C. por la Ley 15/2005, el interés del menor no siempre tiene que coincidir con lo que los padres consideren que es mejor para ellos, correspondiendo en último término al Juez, tenidos en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

CUARTO.- Por lo tanto, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando adviene la crisis conyugal. En los supuestos en que la guarda de un menor se atribuya de manera conjunta a ambos padres, en la práctica se alterna el cuidado diario y la atención directa del menor por cada progenitor, por unos periodos previamente determinados. También supone un reparto de todos los periodos vacacionales entre ambos padres.

En este proceso no puede decirse que exista "acuerdo" para el ejercicio compartido de la guarda y custodia sobre las niñas, y tampoco existe una situación carente de conflictividad que pudiera favorecer esta forma de custodia.

Desde luego, la custodia compartida sólo puede ser decidida en función de la valoración positiva respecto a que tal régimen es el adecuado para la mejor promoción del "interés superior" de los niños. Y en este aspecto ha de tenerse en cuenta su voluntad, claramente expresada en este caso, queriendo las menores continuar viviendo como hasta ahora, manteniendo contactos con su padre.

QUINTO.- Es evidente que en la guarda y custodia compartida de los hijos existe un reconocimiento equitativo de la idéntica capacidad de ambos padres para la atención y cuidado de aquéllos arbitrada, de forma rotatoria, mediante una permanencia de los menores con sus dos progenitores distribuida en periodos prefijados alternos -día/noche, días de la semana, semanas, quincenas, meses, trimestres o semestres- y una actuación, por parte de los dos padres conjunta y solidaria en las labores de cuidado de sus hijos, compartiendo, por consiguiente, responsabilidades a favor de un saludable y equilibrado crecimiento de los hijos que no se ve, en absoluto, entorpecido por la separación de sus padres, quedando, así, garantizada la serenidad que requiere el desarrollo integral de su personalidad y su derecho fundamental a seguir contando de forma real y afectiva con las figuras paterna y materna (como señala la SAP Valencia, Secc. 6ª, de 22 abril 1999 , "se trata de instalar al niño en un ambiente de relación con sus padres, que le permita estar seguro de que aunque éstos se hayan separado, ninguno se ha separado de él").

Mediante la custodia compartida, los hijos mantienen la misma relación afectiva con ambos progenitores y crecen según un único y común proyecto educativo, lo que, sin duda, evidencia la absoluta necesidad de un elevado nivel comunicación fluida, madurez y comprensión recíprocos entre los progenitores; en definitiva, un imprescindible espíritu de máxima y constante colaboración, de tal modo que este modelo de régimen de guarda y custodia debe ser completamente excluido en aquellas rupturas de parejas caracterizadas por la existencia de cierto grado de conflictividad y disparidad de criterios entre sus ex-integrantes. Claro lo anterior, es, pues, comprensible que la necesaria concurrencia de tan fundamentales e infrecuentes premisas provoque que sean escasos los pronunciamientos judiciales sobre atribución del sistema de custodia compartida de los hijos a ambos progenitores en los procedimientos de ruptura matrimonial. De acuerdo con ello, las Audiencias Provinciales vienen, mayoritariamente, manifestando sus reservas en cuanto al modelo de tenencia compartida de los hijos, salvo que concurran, con total claridad, las circunstancias idóneas para su aplicación, de tal manera que no pasa de ser una rara excepción en la dinámica de los procesos judiciales, conveniente sólo en supuestos puntuales (según la SAP Palencia de 10 de febrero de 1999 , "si bien es cierto que una situación ideal podría derivar en esa atribución de custodia compartida, tal atribución, cuando se hace lo es en base a una situación en que las circunstancias no sólo lo permitan sino que así lo aconsejen").

En esta línea, la SAP Madrid, Secc. 22ª, de 25 octubre 2002, considera que la observancia del principio favor minoris y el estudio de las circunstancias "se traduce en la generalidad de las ocasiones en el otorgamiento de la guarda y custodia a aquel de los progenitores que reúne las condiciones más favorables para realizar las labores educativas de los menores, sin que la guarda compartida se muestre en principio deseable ya que para que ésta se desarrolle de una manera óptima se requiere unos ambientes y condiciones educativos proporcionadas por ambos progenitores que sean compatibles, lo cual exige un mínimo grado de coordinación entre los padres, con el riesgo de que si no existe aumente la conflictividad entre éstos. Asimismo este sistema no aparece "a priori" como el mas idóneo para la estabilidad emocional de los menores, dados los inevitables cambios que se producen en el entorno mas íntimo de los descendientes y que se repiten periódicamente" -FJ. 2º-.

Así las cosas, la fórmula de guarda compartida es calificada reiteradamente de "excepcional" en la jurisprudencia, la cual, también con la regulación anterior del C.C., se encontraba permitida, si bien sólo en caso de concurrir todas las circunstancias familiares idóneas para ello. Por tanto, es imprescindible la plena voluntad de cooperación y disponibilidad interna de los progenitores a asumir la propia responsabilidad como padres que garanticen su eficacia. Y naturalmente, la conflictividad tras la ruptura imposibilita, a todas luces, la aplicación dicho modelo de guarda, que sólo puede funcionar si es libre y conscientemente elegido y querido por ambos padres, de tal modo que, en los supuestos particularmente contenciosos, huérfanos de todo pacto consensuado, se observa que, en muy rara ocasión, la custodia compartida de los menores ha sido impuesta ex oficio por el juez en beneficio de éstos (SAP Valencia, Secc. 6ª, de 22 abril), pues obviamente esta custodia compartida coercitiva o forzada, no querida por los padres, está destinada a su incumplimiento práctico y se revela como permanente fuente de conflictos con repercusión perniciosa en el estado de los hijos menores... (SAP Girona, Secc. 2º, de 9 febrero 2000).

SEXTO.- Esta tenencia compartida de los hijos no es sino una posible fórmula de custodia más prevista para tutelar el interés preponderante del niño, perfectamente viable sólo a instancia de ambos padres y cuando sea rigurosamente avalada por la capacidad de ambos para ostentarla, y la voluntad libre y espontánea del propio menor (elemento importante pero no determinante en cuanto a la adopción de la decisión judicial; SAP Girona, Secc. 2ª, de 25 febrero 2001), además de que las circunstancias geográfica y social no perjudiquen el entorno del menor, y fundamentalmente la nula conflictividad entre los padres (como establece la SAP Madrid, Secc. 22ª, de 9 julio 2004), "la guarda y custodia compartida requiere la existencia de armonía y una relación satisfactoria entre los progenitores", estilos homogéneos de vida, la edad de los hijos, ausencia de obstáculos laborales.

Y analizando la concurrencia de tales circunstancias en el caso concreto, efectivamente se coincide con el criterio expuesto en la Sentencia recurrida, pues no se aprecia la necesaria ausencia de conflictividad entre los padres para su aplicación y tampoco se cuenta con la voluntad de las menores, que por su edad pueden ya explicar el modo de vida que prefieren seguir. Por tanto, en las actuales circunstancias, es obvio que este modelo de custodia puede perjudicar a las niñas si eleva la conflictividad ya existente. En definitiva y examinando la prueba practicada en primera instancia, fundamentalmente el examen del equipo psicosocial y manifestaciones de las menores, forzoso es valorar dichas pruebas como correctamente lo ha hecho la juzgadora de instancia, y ello para reafirmar y mantener los pronunciamientos establecidos en la sentencia apelada, que ha resuelto otorgar la custodia de las dos hijas a la madre".

La presente sentencia se ocupa, por lo que aquí interesa, de una cuestión puramente práctica referente a la trascendencia que deba darse a la ausencia de grabación del juicio cuando el sistema de grabación audiovisual de la Sala de Vistas no permita, por problemas técnicos, la recuperación de la grabación de dicha vista y, más concretamente, si ello es causa determinante de una posible nulidad de actuaciones, uno de los motivos alegados por el recurrente.

La Audiencia señala que la falta de grabación es susceptible de ser suplida por el acta extensa del juicio, pero no por lo que se viene denominando "acta sucinta", que solo ha de contener las menciones previstas en el art. 146.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de dicha resolución:

"SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar la cuestión de fondo planteada debemos comenzar el análisis por la cuestión formal referente a la trascendencia que deba darse a la ausencia de grabación del juicio, por cuanto según se hace constar en providencia de 3 de julio de 2008 no es posible acompañar aquella lo cual es debido, como ya este Tribunal tiene constancia por anteriores procedimientos, a que el sistema de grabación audiovisual de la Sala de Vistas no permite, por problemas técnicos, la recuperación de la grabación de dicha vista y, más concretamente, si ello es causa determinante de una posible nulidad de actuaciones, como interesa la parte recurrente.

El artículo 147, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: "Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen".

Añade el párrafo segundo de dicho artículo que: "La grabación se efectuará bajo la fe del Secretario Judicial, a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado". En consonancia con ello, el artículo 187.1, párrafo primero , dispone que: "El desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuere posible, sólo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta Ley . En estos casos, si el Tribunal lo considera oportuno, se unirá a los autos, en el plazo más breve posible, una trascripción escrita de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes".

Así pues, con carácter general, la necesidad de que se documenten las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, tal y como ordenan los expresados preceptos, no es algo accesorio en el acto procesal susceptible de ser obviado por la mera voluntad de las partes o del Juez o Tribunal, sino que es un imperativo legal que encuentra su justificación en la necesidad de incorporar al proceso español los medios técnicos audiovisuales a fin de facilitar una mejor valoración de la prueba, no sólo en la primera instancia sino también en la alzada pues es notorio que los principios que dominan el actual proceso civil quedan mejor salvaguardados cuando media dicha grabación, no solo del sonido sino también de la imagen, a la vez que se facilita que la inmediación en la práctica de la prueba se pueda mantener al reproducir en cualquier momento aquella, tanto ante el Juez a quo, como ante el Tribunal ad quem. Ahora bien, esa regla general no impide que en casos excepcionales, por dificultades técnicas de imposible solución, pueda acordarse, si mediase causa acreditada, que el acto del juicio o la práctica de las pruebas se practique sin el empleo de aquellos medios de reproducción sonoros y visuales; así lo autoriza expresamente el art. 187.2 LEC. Quiere ello decir, al menos en línea de principios, que la falta de grabación ya sea por carecerse de los medios idóneos, ya por haberse frustrado el proceso de grabación, es susceptible de ser suplida por el acta extensa del juicio, pero no por lo que se viene denominando "acta sucinta" que solo ha de contener las menciones previstas en el art. 146.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este caso se levantó acta extensa de la sesión del juicio, al modo en que debe de hacerse cuando falten los aparatos de grabación, recogiendo con el suficiente detalle las declaraciones que se vertieron en el mismo, de manera que representa un mecanismo de documentación idóneo, pese a la imposibilidad de recuperación de la grabación del mismo, al permitir conocer el contenido de los interrogatorios a partes y testigos con plena exhaustividad. De este modo, la documentación del juicio fue más que suficiente y, desde luego, hábil para que la parte pudiera instrumentar su recurso a partir de ella. En definitiva, estaríamos ante un supuesto análogo al previsto en el art. 187.2. De ello ha de seguirse que ninguna indefensión se ha provocado a la parte que justifique la declaración de nulidad.

Por lo expuesto no procede acordar la nulidad interesada por la parte recurrente como primer motivo de recurso".

La precitada sentencia ha tenido una amplia difusión por tratarse del que se ha denominado popularmente como "Crimen de Fago". No obstante su publicación en todos los medios, nos han llamado la atención dos cuestiones de indudable trascendencia práctica. La primera de ellas atañe a la responsabilidad civil derivada del delito de asesinato conectada con la indemnización solicitada por la acusación particular a favor de las dos hermanas del fallecido, utilizando como criterio orientativo el baremo aprobado para los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos a motor. La segunda se refiere a las costas de la acusación particular y la acusación popular personadas en la causa.

La Audiencia resuelve ambas cuestiones en su Fundamento de Derecho DECIMOCUARTO, que reproducimos textualmente:

"DECIMOCUARTO: 1. Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales. Así lo disponen los artículos 116 y 123 del Código penal.

2. En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de asesinato, esta Audiencia Provincial se ha decantado en ocasiones anteriores por la utilización, como criterio orientativo y sin carácter vinculante para la determinación de las indemnizaciones procedentes, del baremo contenido en las disposiciones reguladoras de la valoración de daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos a motor (Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor), ya que, siguiendo la línea de nuestra sentencia de 2-XI-2005, no va a ser de peor condición la víctima mortal de un delito doloso, sin contribución causal alguna, que un fallecido por imprudencia. Dicho esto, entendemos adecuado conceder la cantidad de 105.000 euros a favor de C.E.M., viuda de la víctima.

3. Como dijimos en nuestra sentencia de 17-III-2009, mayor controversia plantea la indemnización solicitada por la acusación particular a favor de las dos hermanas del fallecido, dado que el baremo aprobado para los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos a motor, que como ya se ha dicho se adopta como criterio orientativo, sólo otorga la cualidad de perjudicados a los hermanos en determinadas condiciones que no se cumplen en el presente caso. En este mismo sentido de excluir a los hermanos no contemplados por el baremo se ha pronunciado esta misma Audiencia Provincial en Sentencias civiles de 24 de febrero de 2006 y de 10 de diciembre de 2001, y el propio Tribunal Constitucional ha entendido en su Sentencia N.º 149/2006 de 11 de mayo, dictada en sede de cuestión de inconstitucionalidad, que el anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor no excluye a determinados hermanos de los beneficios indemnizatorios, sino que tan sólo les desplaza frente a otros perjudicados a quienes se considera preferentes, sin que se aprecie en tal caso una discriminación arbitraria o irrazonable desde la perspectiva constitucional. Ello no significa, sin embargo, que los parientes que no están expresamente incluidos en el elenco de perjudicados del referido baremo no hayan sido indemnizados en alguna ocasión, bien que concurriendo determinadas circunstancias. Así, en nuestra precitada Sentencia de 10 de diciembre de 2001 se citaba la del Tribunal Constitucional N.º 244/2000, de 16 de octubre, que examinaba un caso en el que se concedía un resarcimiento patrimonial a parientes excluidos conforme a baremo, bien que no por el simple hecho de ser familiares de la víctima sino por haberse acreditado que el fallecimiento les había ocasionado un daño o perjuicio patrimonial cuantificable. Asimismo, y en el contexto específico de los procesos tramitados por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2005, tras otorgar legitimación para el ejercicio de acciones penales y para personarse como perjudicada a una hermana de la fallecida, mantenía la decisión del Tribunal de instancia de otorgar indemnización a dicha hermana en cuanto convivía con la víctima. Sin embargo, ninguna de las circunstancias mencionadas en estas dos Sentencias concurre en el caso que ahora nos ocupa, pues ni se han justificado gastos o perjuicios económicamente evaluables ni se ha demostrado tampoco que la víctima conviviera con sus hermanas. Por otra parte, en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 18 de abril de 2000, dictada también en un procedimiento seguido por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, se rechazaba la indemnización solicitada a favor de los hermanos de la víctima a quienes el baremo no reconocía la condición de perjudicados. Las consideraciones hasta ahora expuestas inclinan al Tribunal por rechazar la indemnización solicitada a favor de M.G.M y M.T.G.M.

En el pago de las costas, deben ser incluidas las producidas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia (homogeneidad frente a relevancia) defendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo más moderna (sentencias de 17-IX-2007 y 23-X- 2009). La exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito -dice el Tribunal Supremo- únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables, lo que no puede afirmarse en este caso, máxime cuando la acusación particular ha sido relevante para la condena a las penas de privación del derecho a residir o acudir en Fago y de aproximación y comunicación con la viuda y las hermanas de la víctima.

5. Diferente solución merecen las costas de la acusación popular. Es reiterada la doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremo que excluye de la condena en costas al condenado de las correspondientes a las acusaciones populares que se pudieran haber personado en la causa (sentencia de 2-X-2009 y las sentencias allí citadas). Como argumento - sigue diciendo el Tribunal Supremo- se ha citado que el condenado no tiene por qué soportar los gastos procesales causados por aquellos que, no siendo perjudicados por el delito, se personan en la causa a pretexto de la defensa de un interés público, cuya legitimación por Ley le viene asignada al Ministerio Fiscal. Ciertamente, esta doctrina reiterada -concluye el Tribunal Supremo- ha tenido alguna modulación cuando la acusación popular defiende intereses difusos o colectivos -como el medio ambiente, en los que existe una verdadera macro victimización en perjuicio de toda la comunicad, en cuyo caso, su actividad puede tener el carácter de un verdadero coadyuvante de la actividad del Ministerio Fiscal; pero en el presente caso es patente que ni nos hallamos ante un delito que atente contra los intereses colectivos de la sociedad, ni la entidad ejerciente de la acción popular tiene por misión la tutela de los bienes jurídicos afectados los delitos enjuiciados".

Tal y como hemos avanzado anteriormente y a nadie se le escapa, la situación actual de profunda crisis económica ha elevado considerablemente el número de asuntos de los que conoce la jurisdicción social, aumentando de igual modo los recursos de suplicación que, como todos sabemos, deben resolver las Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia.

Con dicha premisa, la sentencia que aquí reseñamos y que dimana de un recurso presentado contra una sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de León, recuerda el carácter excepcional de dicho recurso y, como si de un aviso para navegantes se tratara, nos da la pista de cuál va a ser la postura de la Sala al decir claramente en su Fundamento de Derecho PRIMERO que:

"[...] En el proceso social únicamente existe una instancia, de manera que la práctica y valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados es competencia soberana del órgano de instancia, sin que exista una segunda instancia en la cual el órgano judicial ad quem tenga facultades para hacer una valoración distinta de la prueba. La valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia puede ser combatida:

a) Mediante un motivo amparado en la letra a del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando la fijación de los hechos (o la negativa a la fijación de los mismos) no esté motivada en los fundamentos de Derecho o resulte manifiestamente ilógica, por ejemplo declarando probados hechos en ausencia de toda base probatoria, en cuyo caso procederá decretar la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte una nueva en la que se corrija el defecto y se realice una nueva valoración o se motive la misma.

b) Mediante un motivo amparado en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando exista prueba documental o pericial en los autos y de la misma se pueda deducir con claridad suficiente, no contradicha por otro tipo de pruebas, que el órgano judicial ha cometido un error en la valoración de la prueba, de manera que quepa, de forma excepcional, introducir alguna corrección, mediante supresión, adición o reforma de algún texto, en la relación de hechos probados.

c) Mediante un motivo amparado en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando se vulneren las normas legales sobre carga de la prueba, de manera que, en ausencia de prueba y de fijación de un determinado hecho, se imputen las consecuencias de dicha falta de prueba a una parte distinta a la que resulta del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas que en cada caso sean aplicables sobre la distribución de la carga de la prueba.

Fuera de estos supuestos el órgano judicial ad quem que conozca de un recurso contra la sentencia de instancia, sea de suplicación o casación (puesto que ambos comparten la misma lógica y fundamentos estructurales como recursos extraordinarios), ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial a quo, aún cuando fuera posible que, de ser llamado a realizar una valoración de la misma, sus conclusiones pudieran haber sido distintas".

La profunda novedad que ha supuesto la publicación de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) en derecho español sobre dicha materia, unido a la enorme proliferación de procedimientos concursales por las razones apuntadas y la falta de doctrina de nuestro Tribunal Supremo debido a que la tramitación de los recursos de casación de ordinario excede el lustro de vigencia de indicada ley, ha hecho que en momento presente exista una gran disparidad de criterios sobre determinados aspectos de la citada ley, entre los que destaca la calificación de los créditos.

Es por ello que nos ha parecido de interés destacar la precitada sentencia, en la que se plantea la cuestión, por entonces sin resolver, acerca de si los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor declarados con posterioridad a la declaración del concurso de acreedores constituyen en su integridad créditos contra la masa o, por el contrario, deben considerarse como créditos concursales aquellos que corresponden a retenciones realizadas con anterioridad a la declaración del concurso, aunque su declaración haya tenido lugar con posterioridad.

El Alto Tribunal fija como doctrina que los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso constituyen créditos concursales, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso, desarrollando su razonamiento en el Fundamento de Derecho SEXTO que a continuación trascribimos:

"SEXTO.- Calificación de los créditos por retenciones correspondientes al IRPF.

Se plantea en este recurso de casación la cuestión, aún no resuelta por esta Sala, acerca de si los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor declarados con posterioridad a la declaración del concurso de acreedores constituyen en su integridad créditos contra la masa o, por el contrario, deben considerarse como créditos concursales aquellos que corresponden a retenciones realizadas con anterioridad a la declaración del concurso, aunque su declaración haya tenido lugar con posterioridad.

Esta Sala fija como doctrina que los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso, constituyen créditos concursales.

Esta conclusión se funda en los siguientes argumentos:

a) Esta doctrina ha sido seguida por diversas audiencias provinciales, además de la que ha dictado la sentencia objeto de impugnación (SAP Asturias, Sección 1.ª de 23 de junio de 2006; SAP Asturias, Sección 1.ª, de 22 de septiembre de 2006; SAP Asturias, Sección 1.ª, 5 de febrero de 2007, RA n.º 438/2006; SAP Córdoba, Sección 3.ª, de 7 de junio de 2007; SAP La Rioja, Sección 1.ª, de 22 de junio de 2007; SAP Valencia, Sección 9.ª, de 25 de febrero de 2008, SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 11 de septiembre de 2008 y SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 15 de diciembre de 2008).

b) Algunas de estas sentencias se han fundado en la identidad del momento de nacimiento de la obligación del contribuyente principal por IRPF y el retenedor, fijado en el momento de la realización del hecho imponible (así se observa en la sentencia recurrida, por remisión a la argumentación del Juzgado).

Esta doctrina debe ser matizada, aunque la conclusión es idéntica a la alcanzada por las expresadas sentencias.

c) El nacimiento de la obligación tributaria principal que corresponde al contribuyente por renta tiene lugar con la realización del hecho imposible, que coincide con el momento del devengo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 LGT. Según el artículo 6.1 LIRPF 2004 constituye el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente. Este precepto debe completarse con lo dispuesto en el artículo 12 LIRPF 2004 , del que resulta que hecho imponible es la obtención de renta por el contribuyente durante el periodo impositivo anual ("El IRPF se devengará el 31 de diciembre de cada año [...]"). Sin embargo, la obligación del retenedor es una obligación tributaria (artículo 58 LGT) autónoma respecto de la obligación tributaria principal (según se reconoce unánimemente en la doctrina científica y en la jurisprudencia administrativa) y tiene un carácter bifronte, pues comporta en sí misma ("en todo caso") la obligación de ingresar en el Tesoro el importe de lo retenido o de lo que debe retenerse si la retención no se verifica ("En todo caso, los sujetos obligados a retener o a ingresar a cuenta asumirán la obligación de efectuar el ingreso en el Tesoro, sin que el incumplimiento de aquélla obligación pueda excusarles de ésta": artículo 101.4 LIRPF 2004 ). Según el artículo 76 RIRPF de 2004 "con carácter general, la obligación de retener nacerá en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas correspondientes." De esta regulación se sigue que la obligación del retenedor, en sus dos aspectos de retención e ingreso en el Tesoro, nace en el momento del abono de las rentas o salarios con independencia de que la retención se realice o no y del momento en que proceda efectuar el ingreso. No entendemos aceptable la posición de la Abogacía del Estado con arreglo a la cual nacerían en momentos diversos la obligación de retener y la obligación de ingresar lo retenido en el Tesoro, pues la regulación que acaba de exponerse refleja que se trata de dos aspectos de la misma obligación tributaria sujetos a un régimen conjunto.

d) Aplicando este principio, debe entenderse que el momento de nacimiento del crédito en favor de la Hacienda Pública por retenciones por el IRPF, que es el del abono de las rentas o salarios, determina que el crédito tenga carácter concursal si el abono se ha producido con anterioridad a la declaración del concurso, en virtud de lo establecido en el artículo 84.2.10.º LCon , aunque el plazo establecido por las normas tributarias para la liquidación o el ingreso haya concluido con posterioridad. En efecto, de acuerdo con este precepto son créditos contra la masa "[l]os que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso". El artículo 84.1 LCon establece que "constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa".

e) El carácter de obligación legal del crédito por retenciones por el IRPF, sujeta a la legislación especial tributaria, no comporta alteración alguna en cuanto a la determinación del momento de nacimiento del crédito, puesto que la obligación formal de declaración a que está obligado el retenedor durante un determinado plazo en que debe producirse el ingreso constituye, según las normas generales de la LGT (artículo 119 LGT ), un acto, encuadrado en el procedimiento de gestión, mediante el que el obligado tributario reconoce o manifiesta la realización de cualquier hecho relevante para la aplicación de los tributos, pero no altera, si nada especial se establece, el momento del nacimiento de la obligación.

f) La clasificación del crédito por retención por el IRPF en atención al momento en que procede el ingreso, que propugna la recurrente, tendría el inconveniente de introducir discriminaciones según el régimen fiscal del concursado, pues, de modo similar a como ocurre con el IVA, los plazos de ingreso pueden sufrir alteraciones según el sujeto obligado. Frente a la regla general que ordena el ingreso en los veinte primeros días de abril, julio, octubre y enero, la Administración del Estado, y los retenedores con un determinado volumen de operaciones, deben ingresar las retenciones en los veinte primeros días de cada mes (art. 69 RIRPF 2004).

g) La legislación concursal obliga a estar a la fecha del nacimiento de la obligación y la fijación de este momento como determinante del carácter concursal o contra la masa del crédito correspondiente constituye una garantía del mantenimiento del principio de igualdad entre los acreedores del concursado.

Este principio no puede verse alterado en función de la mejor adaptación a los principios del Derecho tributario, los cuales deben ceder (como de hecho ceden, en el propio ámbito tributario, cuando se establecen plazos especiales para el ingreso) para hacer posible el cumplimiento de los principios del Derecho concursal sobre igualdad entre los acreedores y restricción de los privilegios que se les reconocen. La DA octava LGT establece que, en materia de "Procedimientos concursales", "lo dispuesto en esta Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento".

Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no se aprecia, en suma, la infracción denunciada.