Locus Appellationis: Boletín Informativo del Ilustre Colegio de Abogados de León

Recientemente nos planteábamos en una conversación informal entre diversos "operadores jurídicos" (jueces, abogados y secretarios) la cuestión de si la prueba en el proceso civil es renunciable. El supuesto de hecho es el siguiente: en un procedimiento ordinario se propone y se admite prueba (sobre todo testifical e interrogatorio); llegado el día de la vista oral la parte proponente renuncia a la prueba que pidió (y fue admitida). Ante esta situación habría dos soluciones posibles:

• La prueba no se practica porque la parte puede disponer de su práctica.
• La prueba está admitida y lo que puede hacer la parte es renunciar a preguntar pero siempre estaría el derecho de la contraparte a preguntar porque la prueba estaba válidamente admitida e insiste en su práctica.

Ciertamente es un supuesto que se da con mucha frecuencia (especialmente en la renuncia a la prueba de interrogatorio) y por ello debiera tener una solución clara. Pero en el debate que se suscitó había opiniones en ambos sentidos y ninguno éramos capaces de dar una respuesta convincente o con un apoyo doctrinal o jurisprudencial que zanjase la cuestión.

Y la prueba más evidente del que debate existe es que en Internet se puede encontrar un foro legal donde se plantea esta misma cuestión con opiniones contrarias. Y después de plasmarse opiniones a favor de la posibilidad de renunciar a la prueba dice uno de los intervinientes "A mí me ha sucedido lo contrario: Llegado el momento del interrogatorio de la adversa a mi cliente, y declinado por el letrado realizar preguntas, se me ha dado traslado a mí para formular preguntas. "Protestado" dicho traslado a mi parte por el argumento que aduces, se expuso por el tribunal que lo que se había hecho era no realizar preguntas y no la renuncia a la prueba en si misma considerada, que se propuso en la Audiencia Previa. Y recurrida en apelación, la audiencia provincial vino a confirmar el pronunciamiento del juzgado de primera instancia". Me consta igualmente que el Juzgado de Primera Instancia nº 4 se le planteó al juez la misma cuestión: pese a la renuncia del interrogatorio a la parte o al testigo la contraparte manifestaba su interés en preguntar.

Ante esta disparidad de criterios decidí hacer esta pregunta a diversos abogados, jueces y secretarios con los que tengo un mayor trato. Fue asombrosa la disparidad de criterios que me hicieron llegar y las manifestaciones sobre la dificultad de resolución de la cuestión. Desde luego recibí respuestas apoyando ambas posturas.

• A favor de la primera postura se manifiesta la mayoría de las opiniones que recibí en base a que se trata de un derecho de parte y por ello se puede renunciar. Me señala un letrado que: "EL principio de aportación de parte determina que corresponde exclusivamente a las partes la alegación de los hechos relevantes para resolver sobre el objeto del proceso y, en el caso de que hayan sido negados por la contraria, la prueba de los mismos. El órgano jurisdiccional ve limitada su función a recibir y valorar ese material y, en su caso, a hacer efectivas las consecuencias legales por la inexistente, incompleta o defectuosa asunción por las partes de las cargas de alegación y prueba. En los procesos civil sobre objetos de estricto Derecho privado la LEC ha optado por un seguimiento riguroso del principio de aportación de parte, sólo matizado por unos poderes oficiales del tribunal que pueden calificarse de poca intensidad".
• A favor de la segunda postura un magistrado de la Audiencia Provincial de León señala: lo cierto es que una vez admitida se puede entender admitida en interés de ambas partes. El trasfondo es en qué medida puede afectar al derecho de defensa de las partes: el que la propone lo puede hacer con expectativa de renuncia según se desarrolle la prueba. Y al revés, la parte contraria, a la vista de la prueba propuesta de contrario puede alterar su defensa al ver que la otra parte ha propuesto una prueba determinada. Admitida una prueba debe practicarse, por lo que si nadie objeta la renuncia se excluye la prueba y ya está. Pero si alguna parte insiste en que se practique creo que debería practicarse porque el principio de aportación de parte acaba con la admisión de la prueba: no estamos ya en una fase de postulación (proposición de prueba) sino de juicio, en el que las partes preparan su defensa en función de la prueba admitida (la propia y la del contrario). Creo que, admitida, se debe practicar si alguna de las partes muestra interés en su práctica, aunque haya renunciado a ella quien la propuso.
• Otros (jueza de Andalucía) sostiene que debe diferenciarse entre la prueba testifical y de interrogatorio dado que en la primera la otra parte puede hacerla suya en el acto de la audiencia previa mientras que en el interrogatorio de parte sólo está legitimado para pedirlo la contraparte, lo cual quiere decir que mientras la renuncia a la testifical no tendría que suponer un perjuicio para nadie, porque podría haber sido pedida por la otra parte, la renuncia al interrogatorio sí puede suponerlo.
• Otros establecen una relación entre esta cuestión y el polémico 429: "Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente."; con la facultad de que el Juez pueda hacer preguntas complementarias y con la posibilidad de apreciar un fraude procesal si se renuncia a una prueba con vulneración de la buena fe procesal.

Como puede apreciarse hay opiniones en todos los sentidos. Y ante esta disparidad de criterios procede analizar en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión, constatándose que sólo existe una respuesta válida: la prueba es renunciable siempre y cuando no se haya practicado.

Así, en la doctrina señala Miguel Ángel Fernández Ballesteros ("Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil") que "…la prueba, en tanto no haya sido practicada, pende en su realización de la libre iniciativa y voluntad de la parte (art. 282) que, si puede proponerla o no, también tiene a su alcance desistir de la ya propuesta y admitida, abortando la iniciativa puesta en marcha para su ejecución. En cualquier caso, el desistimiento habrá de tener lugar antes de que la prueba se practique…"

Más claro y amplio es Juan Montero Aroca ("La prueba en el proceso civil") cuando señala que: "El principio de adquisición despliega sus efectos con relación a las pruebas practicadas, es decir, sobre el resultado de la prueba, no respecto de las pruebas simplemente propuestas y admitidas. La proposición de un medio de prueba por una parte, e incluso su admisión por el juez, no obliga a la parte a practicar ese medio, siendo indudable que la parte puede renunciar al mismo antes de que se practique (STS de 24 de julio de 1992). Ahora artículo 288.1 LEC habla de desistir de la práctica de un medio de prueba, pero ello supone que:

1. A lo que puede renunciarse es a la prueba propuesta y admitida y naturalmente el litigante contrario no tiene derecho alguno a exigir la práctica de ese medio de prueba (así por ejemplo STS de 30 de noviembre de 1993, RJ 1993, 9221).
2. No puede renunciarse ni a la prueba que ya ha iniciado su práctica, ni a la prueba ya practicada (por ejemplo STS 24 de julio de 1992, RJ 1992, 6451), pues la misma ya pertenece al proceso. Esto suscita la cuestión al menos dos cuestiones:
   1. La de si la parte puede "retirar" un documento después de haberlo presentado oportunamente, que debe ser contestada negativamente, pues la prueba documental queda "practicada" por el mero hecho de que el documento sea admitido.
   2. La de si cabe renunciar a la prueba practicada por exhorto, a base den o presentar el despacho cumplimentado, y la respuesta debe ser también negativa, pues en este caso la prueba ya se ha practicado.

Más extenso es el tratamiento que hace de la cuestión José Luis Seoane Spiegelberg en "La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000". Se señala al respecto que: "Este principio de adquisición procesal, conforme al cual las pruebas practicadas son sustraídas a la disposición de las partes que las propusieron, de manera tal que su resultado puede ser utilizado por el Juez, a la hora de formar su convicción sobre los hechos procesales, no significa, sin embargo, que las pruebas no puedan ser renunciadas, antes de que se lleven a efecto por la parte que las interesó, en el legítimo ejercicio de sus facultades dispositivas. Siendo argumento legal de lo expuesto, la nueva dicción normativa del art. 288.1 de la LECiv, que señala que el litigante, por cuya causa no se ejecutare temporáneamente una prueba admitida, será sancionado por el tribunal con la multa que se indica "salvo que acreditase falta de culpa o desistiese de practicar dicha prueba si él la hubiese propuesto". Tampoco ha de ofrecer duda que el litigante contrario, que no propuso la prueba renunciada, carece de legitimación para exigir su práctica bajo la invocación de tal principio procesal.

En este sentido, es categórica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1993 [1] (RJ 1993, 9221), y la sentencia de dicho Alto Tribunal de 18 de octubre de 1988 [2] (RJ 1988, 7585). Ahora bien, si la prueba fue practicada en el proceso la renuncia a la misma ya no vincula al Tribunal, que la puede utilizar a los efectos de formar su convicción, y de esta forma se ha expresado el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 24 de julio de 1992 (RJ 1992, 6451) [3]".

Seguidamente, y en paralelo al libro de Montero Aroca, Seoane se plante si se puede retirar un documento ya presentado optando por la imposibilidad de hacerlo "en virtud del mentado principio de adquisición procesal, de manera tal que cuando aquél obra en las actuaciones forma parte de ellas, perdiendo la parte sus facultades dispositivas con respecto al mismo".

En cuanto a los despachos librados por el juzgado, el auto establece que "las partes no puedan renunciar a la práctica de la prueba para la que fueron librados, lo que puede hacer, de forma expresa, renunciando a su diligenciamiento ante el Tribunal, o bien tácitamente, no tramitándolos", si bien, si han sido total o parcialmente cumplimentados "no le queda al litigante otro remedio que su devolución al tribunal, con lo cual podrán ser debidamente valorados por el Juez al dictar sentencia que ponga fin al litigio"

Por último el autor hace un comentario importante: "El art. 87.2 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que propuesto un medio de prueba por una de las partes y comenzada su práctica, el juez podrá ordenar su continuación aunque la parte renuncie al mismo expresamente. En la LECiv se guarda silencio al respecto, no obstante MUÑOZ SABATÉ entiende que dicha solución es extrapolable al proceso civil, pues sin perjuicio de una fundamentación analógica podría ampararse en el principio de la buena fe procesal, reiterado ahora por el art. 247: los tribunales pueden rechazar cualquier petición que entrañe fraude procesal.

Dicha solución parece lógica, al menos en ciertos casos, así es coherente que, formulada una pregunta a un testigo, lo manifestado por éste, al comenzar a contestarla, entre dentro del principio de adquisición procesal, incluso hasta que finalice su respuesta, ahora bien no vemos problema que a partir de ese momento se renuncie a su declaración por la parte que lo propuso, sin embargo dicha renuncia no impedirá a la contraparte examinarlo a su vez, habida cuenta que ya se inició su interrogatorio; puesto que, de no procederse de tal forma, se atentaría al principio de igualdad y contradicción, infringiéndose el art. 372.1 de la LECiv, que señala que, una vez respondidas las preguntas formuladas por el abogado de la parte que lo propuso, podrán los abogados de las demás partes plantear al testigo nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos. No nos encontra-mos, pues, ante pliegos cerrados de preguntas y repreguntas, de manera tal que renunciada a una de ellas la rerepregunta pierda la oportunidad de ser efectuada, o que cupiese la renuncia a la declaración del testigo cuyo interrogatorio ya se hubiera iniciado, en este caso la parte que ya lo interrogó la única posibilidad que le resta es cesar en su interrogatorio, pero no impedir al litigante contrario que realice el suyo. De igual forma interrogado por la parte contraria, que no propuso la testifical, habríamos de adoptar la misma solución antes reseñada, entendiendo que la respuesta iniciada hasta su conclusión, pese a la renuncia, estaría amparada por el principio de adquisición procesal, sin que veamos problema tampoco en que el juez pueda efectuar al respecto las aclaraciones y adiciones que considere oportunas al amparo del art. 372.2 de la mentada Ley Procesal Civil".

En la jurisprudencia las citas son también abundantes. Veamos algunas.

La Audiencia Provincial de Zamora en sentencia del 18 de Noviembre del 2008 señala que: "Por su parte y en cuanto a la renuncia de la prueba de interrogatorio del demandante, si tenemos en cuenta lo dispuesto en los artículos 301 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estaríamos ante una legítima estrategia procesal de defensa de los intereses de su cliente, salvo que el Juez entendiera que esta renuncia se realiza en fraude procesal, en cuyo caso puede proceder a acordar el interrogatorio". No aclara la resolución en qué artículo basa la posibilidad de renuncia, cuál sería el posible fraude.

En el mismo sentido de que es un derecho de parte Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 2 de junio de dos mil ocho. Igualmente la Audiencia Provincial de Castellón en sentencia de 14 de junio de dos mil seis señala que: "La prueba admitida se practica siempre que la parte proponente no renuncie a ella con anterioridad a su práctica. Si la parte proponente renuncia a la prueba antes de iniciarse su práctica, el medio probatorio no se practica en medida alguna. La parte proponente tiene poder de disposición sobre el medio probatorio por ella propuesto. Así se infiere, en particular en relación con el medio probatorio que nos ocupa, de lo indicado en los arts. 306.1 y 301.1 de la LECi. El primero de los preceptos citados subordina la posibilidad de que los abogados de las demás partes y el de aquella que declarare pregunten, a la previa formulación de preguntas por el abogado que solicitó la prueba ("una vez respondidas las preguntas formuladas por el abogado de quien solicitó la prueba,..."). Y el propio concepto del medio probatorio que nos ocupa que se da en el art. 301.1 de la LECi. parece excluir la posibilidad de que el abogado de una de las partes pueda preguntar a su patrocinado si este no es previamente interrogado por la parte contraria (o el colitigante con el que exista oposición o conflicto de intereses) que la hubo de proponer". Ahora si se aclara cómo se fundamenta la renuncia a la prueba en base a la articulación de la prueba de interrogatorio. Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de Abril de dos mil cinco dice que: "la renuncia a la prueba de interrogatorio de la Sra. Sofía, que había propuesto la demandante, es posible en nuestro derecho, y en este sentido operada la renuncia no podrá la defensa de la demandada interrogar a esta última".

La Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia de 15 de Octubre de dos mil ocho recoge el supuesto de que la parte proponente de una prueba pericial renuncia a la misma lo que provoca una duda y ésta (la duda) "perjudica a la actora, sobre todo cuando ha sido ésta quien, sorprendentemente, renuncia a una prueba fundamental que ya había sido admitida". Por lo tanto la renuncia a una prueba influye en el ánimo del juzgador al hacer pensar que algo debe ocurrir cuando la parte promovente de una prueba luego renuncia a la misma". Igualmente la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 23 de Octubre de dos mil siete señala que: "La renuncia es un acto procesal válido, pero no tiene por qué ser ignorada por el Juzgador".

La Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 23 de Noviembre de dos mil siete aclara que la renuncia a la prueba alcanza a la facultad del juez de interrogar: "La renuncia a la prueba de interrogatorio de parte, a efectos prácticos, equivale a que no se haya acordado, motivo por el cual ni puede ser interrogado por su propio letrado ni por el Juez. Si el Juez le ha interrogado, no debiendo hacerlo, una vez advertido el vicio, en vez de provocar la nulidad de todo lo actuado a continuación, tan sólo da lugar a que no se pueda tener en consideración el resultado de ese interrogatorio, pero en ningún caso legitima que el letrado de la parte objeto de interrogatorio le pueda interrogar, pues ello sería sumar una infracción de las normas procesales a otra, sin que subsane la primera infracción".

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 24 de Enero de dos mil ocho estima que renunciar a una prueba no se incardina (de manera automática) como mala fe: "Mala fe de la actora y solicitud de multa al amparo del artículo 247 de la LEC, por la renuncia al interrogatorio de los demandados en la audiencia previa. La renuncia a tal prueba, no cabe incardinarla dentro de los supuestos de mala fe, cuando constaba en las actuaciones un contrato al que los demandados eran ajenos, y, en consecuencia, la actividad probatoria se había centrado legítimamente en la declaración de validez del mismo, de acuerdo con las anteriores consideraciones, sin que concurran por tanto los requisitos necesarios para apreciar esa mala fe invocada, al amparo del artículo 247 de la LEC, desestimando el motivo".

Por último la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de Enero de dos mil recuerda que la renuncia no es posible si ya prueba ya está practicada: "La extemporánea renuncia a la prueba, ya practicada y adversa para desterrarla del procedimiento, es absolutamente inválida e ineficaz. Rompe las reglas de la buena fe en perjuicio del otro litigante y nada tiene que ver con el principio dispositivo sino con la prohibición de los actos propios. La parte es libre de proponer prueba o no hacerlo, pero formulada y admitida su resultado una vez realizada, no puede ser desconocido y evitado a conveniencia de las partes".

La conclusión de todo lo dicho no puede ser otra que la prueba es renunciable y por ello cuando se renuncia se imposibilita a la contraparte (y también al propio juzgador) a pedir su práctica. La base legal estaría recogida de forma directa en el artículo 288 de la LEC y de forma indirecta en la regulación de la prueba de interrogatorio. La renuncia sólo es posible si la prueba no se ha empezado a practicar. Por ello entiendo que si se ha pedido una prueba pericial y se ha elaborado el informe por el perito, luego no puede pedirse la renuncia a esta prueba a tenor del resultado del informe pericial. Así lo reconoce un auto de la Audiencia Provincial de León -Sección 1ª- de fecha 14 de Septiembre de dos mil nueve cuando dice que: "No ha lugar a la admisión de la prueba en esta segunda instancia pues no se cumplen los requisitos legales. La parte recurrente no puede solicitar su propio interrogatorio al que además renunció en el acto del juicio la parte que lo propuso". Todo ello sin olvidar que la interpretación de esta cuestión debe hacerse sin perder de vista los principios de la buena fe o fraude... (artículo 7 CC). El derecho de disposición de las partes (renuncia, desistimiento) cede cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero (artículo 19.1 LEC), como ocurre con el principio de buena fe, que es norma legal imperativa y, además, limitación por razones de interés general (es un principio general del Derecho).

La recomendación es que se solicite toda la prueba de que la parte intente valerse con independencia de la que solicite la contraria aunque haya duplicidad de testigos. Según me decía un Letrado, antes era frecuente acabar la solicitud de la prueba con la frase "… y cualquier otra que pueda ser solicita y admitida por el resto de las partes, aunque por ellas sea renunciada." Entiendo que esta sola frase no es suficiente para entender que la prueba deba practicarse; la prueba hay que solicitarla expresamente no basta con una mera adhesión como la reseñada (aunque la sentencia TS 18 de octubre de 1988 parece que admite la posibilidad de adhesión a la prueba propuesta de contrario).

Notas al pie:

• 1. "Resta sólo, por añadir, que en cualquier caso de petición o admisión o inejución de la prueba de la contraparte, el principio de adquisición procesal que favorece con la posible utilización de la prueba practicada, también a quien no la propuso, no se extiende a la sustitución de la legitimación de la parte que la propuso por la de la contraria a efectos de pedir su práctica en segunda instancia, en los casos permitidos, pues hay que respetar el derecho a la renuncia de la propia prueba, aunque la renuncia sea implícita o tácita" [Volver]
• 2. "Tan insólito motivo tiene que ser rechazado, pues: Primero.- se trata de prueba propuesta por la parte contraria, sin que la hoy recurrente se adhiriese a ella, a pesar de tener oportunidad para hacerlo, de forma que ni le pertenece, ni tiene legitimación para fundar el recurso extraordinaria que nos ocupa en su falta de práctica, contra la que nada instó ante el juzgado, ya que la facultad de disposición correspondía a la actora, impidiéndole ello solicitarla en apelación (art. 862 en relación con el 707, ambos de la LECiv), cosa que tampoco se intentó; Segundo.- difícilmente puede producir indefensión para una parte el que no se practique un medio de prueba propuesto por la contraria, y de estimarlo esencial pudo solicitarlo o adherirse a él, de tal manera que no se cumplen las prescripciones del precepto en que el motivo busca amparo (art. 1692-3 LECiv), ni se cumplen las exigencias del art. 1693 del propio texto legal; Tercero.- ante ello, nada importa jurídicamente el error en que incurrió el Juzgado al decir que se había practicado toda la prueba propuesta, máxime si no se impulsó su actividad procedimental por quien podía hacerlo, que en ningún caso era el hoy recurrente...".[Volver]
• 3. "tampoco puede pretenderse que la renuncia de prueba que tuvo lugar vincule en su condición sustantivo-procesal al Tribunal, que goza de toda libertad e independencia para realizar su función apreciativa de las probanzas efectivamente suministradas por las partes". [Volver]