Locus Appellationis: Boletín Informativo del Ilustre Colegio de Abogados de León

Por cuota litis se ha entendido tradicionalmente un procedimiento de minutar los honorarios profesionales en función de los resultados obtenidos con el pleito, de tal manera que el abogado minutaría -al margen de otras posibles partidas como gastos o costas procesales- un porcentaje convenido del valor económico de tales resultados, de ser éstos positivos, y nada, en caso contrario.

A su vez habría que distinguir entre la cuota litis y la cuota litis estricta ya que, de acuerdo con el art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía (aprobado en el Pleno de 27 de noviembre de 2002 y modificado en el Pleno de 10 de diciembre de 2002, que suspendió precisamente la aplicación y vigencia del citado precepto a la vista de la polémica) lo que se prohíbe no es la cuota litis como procedimiento para determinar los honorarios del letrado, sino tan sólo una modalidad, lo que se denomina "cuota litis en sentido estricto", con lo que se quiere expresar que dichos honorarios consistirían únicamente en un determinado porcentaje de los beneficios obtenidos, sin contemplar ninguna contraprestación por la labor profesional realizada en caso de que se pierda el pleito.

Tradicionalmente la jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo había sido favorable a la prohibición impuesta por el Consejo General de la Abogacía Española. Así, las Sentencias de 3 de marzo y 1 de junio de 2003 (Fundamento Séptimo) declararon la legalidad de tal prohibición.

Pero ¿es esta prohibición contraria a la libre competencia? A partir de la importante sentencia que se comenta, se ha cambiado el criterio y ahora la respuesta es afirmativa. Pero veamos los pasos para llegar a ello.

El 13 de septiembre de 2002, el recurrente denunció al Consejo General de la Abogacía ante el Servicio de Defensa de la Competencia por una conducta supuestamente prohibida por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en haber aprobado en la reunión del Pleno de 30 de junio de 2000 el art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía, en el que se prohíbe lo que se denomina el pacto de cuota litis en sentido estricto.

El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, de acuerdo con la propuesta elevada por el servicio, en Resolución de 26 de septiembre de 2002, consideró que efectivamente se había incurrido en una conducta prohibida por el mencionado art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Asimismo, y entre otras sanciones, se imponía la de intimar al Consejo General de la Abogacía para que, en el plazo de tres meses, proceda a modificar el citado art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía, liberando de la ilegal prohibición que ahora contiene a la fijación de los honorarios de los abogados, que deben quedar a la libre negociación entre abogado y cliente.

Igualmente determinó la obligación de publicar, en el plazo de un mes, a su costa, la Resolución, en los siguientes términos: a) Íntegramente, mediante Circular, a todos los Colegios de Abogados de España integrados en el Consejo. b) De la parte dispositiva, en el Boletín Oficial del Estado y en la sección de Economía de dos diarios de información general y circulación nacional de entre los cinco de mayor tirada, una multa sancionadora de 180.000 euros más el apercibimiento de sanción con multas coercitivas, que no vienen al supuesto, en caso de incumplimiento de las citadas obligaciones.

Contra dicha decisión se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue resuelto por la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha de 27 de junio de 2005 en el recurso contencioso-administrativo n. º 749/2002.

La Sala estimó el recurso contencioso-administrativo entendiendo:

• Que en la medida en que los Colegios actúen ejerciendo potestades de carácter público están fuera del ámbito de la legislación sobre la competencia y de la autoridad del Tribunal de Defensa de la Competencia. Además, en cuanto que actúan ejerciendo potestades reguladas por Ley, se aplica la excepción prevista en el art. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Fundamentos Tercero y Cuarto).
• Que los aspectos relativos a la oferta de servicios y fijación de remuneración quedan fuera de la potestad regulatoria de los Colegios a tenor de lo dispuesto en el art. 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales (Fundamento Quinto).
• Que, sin embargo, ello no obsta a que los Colegios puedan ejercer sus competencias en materia de control sobre el código de conducta de los colegiados en el ejercicio de su profesión; en el presente supuesto, al hacerlo incorporando una decisión del propio Estado -ya que el precepto en litigio es reproducción de otro contenido en el Estatuto de la Abogacía, que es norma estatal al ser aprobado por Real Decreto-, su conducta queda al margen de la Ley 16/1989 y fuera del control del Tribunal de Defensa de la Competencia (Fundamento Sexto).
• Que, en definitiva, el Art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía es reproducción del Art. 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española, que ha sido declarado conforme a derecho por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de marzo y 1 de junio de 2003 (Fundamento Séptimo).

Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de casación resuelto por la sentencia que ahora se comenta.

Sin perjuicio de otros muchos que se citan en la sentencia, tres son los preceptos en conflicto:

Por un lado, el Art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía. Dicho precepto, que es reproducción del art. 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 685/2001, de 22 de junio, prohíbe la cuota litis en sentido estricto señalando:

Artículo 16. Cuota litis

1. Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales.
2. Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto.
3. No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos según el resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mínimo los costes de prestación del servicio jurídico concertado para el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación.
4. La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados".

Por otro lado, el art. 1.1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia (hoy derogada por la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio), que señalaba:

Artículo 1. Conductas prohibidas

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio".

Por último, la Ley de Colegios Profesionales, Ley 2/1974, de 13 de febrero:

Artículo 2

1. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantizan el ejercicio de las profesiones colegiadas de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
   
   El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable.
2. Los Consejos Generales y, en su caso, los Colegios de ámbito nacional informarán preceptivamente los proyectos de ley o de disposiciones de cualquier rango que se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales, entre las que figurarán el ámbito, los títulos oficiales requeridos, el régimen de incompatibilidades con otras profesiones y el de honorarios cuando se rijan por tarifas o aranceles.
3. Los Colegios Profesionales se relacionarán con la Administración a través del Departamento ministerial competente.
4. Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica observarán los límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la autorización singular prevista en el artículo 3 de dicha Ley.

Se exceptúan y, por tanto, no requerirán de la referida autorización singular, los convenios que voluntariamente puedan establecer, en representación de sus colegiados, los Colegios Profesionales de Médicos, con los representantes de las entidades de seguro libre de asistencia sanitaria, para la determinación de los honorarios aplicables a la prestación de determinados servicios. (…)

Artículo 5

Corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes funciones, en su ámbito territorial: (…)

ñ) Establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo". (…) (Ambos preceptos de la Ley de Colegios Profesionales según redacción dada por la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales).

Como bien indica la sentencia que se comenta, se trataba de examinar dos cuestiones:

Por un lado, si la actuación del Colegio al aprobar el art. 16 del Código Deontológico está sometida o no a la normativa de defensa de la competencia y, consiguientemente, a la autoridad del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Por otro, si efectivamente la aprobación del citado precepto del Código Deontológico de la Abogacía es una conducta incursa en las prohibiciones del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. De llegar a una conclusión afirmativa en lo anterior, es necesario verificar si dicha conducta se encuentra amparada por la excepción contemplada en el art. 2 de la propia Ley o, como argumenta la Sala de Instancia, por el Derecho Comunitario.

Se hace muy difícil resumir los argumentos de la sentencia, y por ello sólo recogeremos los más importantes, que más que nunca hacen aconsejable la lectura del texto completo (disponible en nuestra base de datos), que acompañamos extractados de forma literal:

1.- Sometimiento de la actuación de los Colegios Profesionales a la legislación de defensa de la competencia (Fundamento Jurídico Quinto)

Indica el Tribunal Supremo el pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas.

Por lo demás, resulta claro que la función de ordenación de las profesiones colegiadas y su regulación deontológica, así como, en concreto, el establecimiento de criterios sobre remuneración, todo ello con carácter vinculante, constituye una potestad de innegable carácter público, sin la cual no podría ser obligatoria para los colegiados.

Pero es que, además, la propia Ley de Colegios Profesionales se encarga de dejar sentado tal sometimiento de los Colegios a la regulación sobre competencia en las concretas funciones que nos interesan aquí, como la propia Sala de Instancia se ve forzada a reconocer incluso a partir de su equivocado planteamiento. En efecto, el art. 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales establece que el ejercicio de las profesiones tituladas se ha de realizar en régimen de libre competencia y, más específicamente todavía, se ordena que dicho ejercicio "estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal". Y, por si hubiera alguna duda, el apdo. 4 del mismo artículo estipula expresamente que "los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica observarán los límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la autorización singular prevista en el artículo 3 de dicha Ley".

Se señala también que este sometimiento a la legislación nacional de defensa de la competencia es independiente de lo que pueda establecer el Derecho Comunitario respecto de la admisibilidad de la conducta sancionada. Otra cosa es -y esto resulta ser la razón en la que, en definitiva, se apoya la Sentencia de Instancia para exculpar al Consejo actuante de la infracción del art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia- que la decisión del Consejo se limite a reproducir una decisión estatal y no le fuese imputable, por tanto, la responsabilidad de haber adoptado una conducta contraria al citado precepto.

2. Inclusión de la conducta denunciada en el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Fundamento Jurídico Sexto)

La prohibición de la cuota litis en sentido estricto choca frontalmente con lo establecido en el art. 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia que prohíbe la fijación directa o indirecta de precios así como la de otras condiciones comerciales o de servicio. No cabe duda, en efecto, de que la prohibición de la que se habla supone una fijación indirecta de precios mínimos que impide la libertad por parte del profesional de condicionar su remuneración a un determinado resultado positivo. Supone también, y por ello mismo, una limitación en cuanto a las condiciones en que se presta el servicio profesional. Por las mismas razones se incumple lo prevenido en la Ley de Colegios Profesionales al determinar que el ejercicio de las profesiones colegiadas se ha de realizar en régimen de libre competencia y sujeto "en cuanto a la oferta de servicios y la fijación de su remuneración" a las previsiones de la Ley de Defensa de la Competencia (art. 2.1, segundo párrafo) y que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica han de observar los límites del referido art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

3. Sobre la aplicación del art. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Fundamento Jurídico Séptimo)

Rechaza el TS la aplicación de la excepción que contiene el art. 2 y la argumentación de la Sala de Instancia determinando que no puede equipararse esta cláusula de excepción con la necesaria habilitación legal para actuar que necesitan las Administraciones Públicas o las entidades de cualquier tipo que se encuentren sujetas al Derecho Administrativo en todo o en parte de su actividad. Semejante interpretación supondría sin más una exclusión genérica de su sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia que choca con el carácter general de su regulación y que privaría de sentido a la propia previsión excepcional del art. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, si ésta ha de tener un contenido normativo es precisamente el de exceptuar de las previsiones del art. 1 de dicha Ley aquellas conductas concretas que el legislador quiere dejar fuera de dichas prohibiciones, no exceptuar toda la actuación de las Administraciones y entes sometidos al derecho público, lo que no se deriva de ningún precepto de la Ley de Defensa de la Competencia y se tendría que haber dicho de manera inequívoca.

Si se atiende al tenor completo del art. 2.4 de la Ley de Colegios Profesionales este precepto muestra con toda claridad la posibilidad de que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica -como el precepto que se discute del Código Deontológico- queden exceptuados de las limitaciones del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, por un lado, el párrafo primero, junto con el sometimiento a los límites del art. 1 de esta Ley, expresamente señala que ello es "sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la autorización singular prevista en el artículo 3 de dicha Ley". Pues bien, se comprende fácilmente que no tendría ningún sentido aludir a esta posibilidad si pudiera entenderse que basta la simple autorización del art. 5 i) y ñ) de la propia Ley para que tales conductas quedasen exceptuadas del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia: la solicitud de autorización sería rigurosamente inútil en caso de que la propia Ley exceptuase de modo genérico dichas conductas.

Por otra parte, en el párrafo segundo del propio art. 2.4 se contempla una excepción específica que sí hay que catalogar como una de las comprendidas en el art. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, aunque referida a los Colegios Profesionales de Médicos: dicho párrafo exceptúa directamente -sin necesidad de solicitar la correspondiente autorización singular- a los convenios que, en representación de los colegiados, puedan establecer dichos Colegios con las entidades de seguro libre de asistencia sanitaria para la fijación de honorarios relativos a determinados servicios. Se trata de una previsión legal que autoriza una determinada conducta concreta que, de lo contrario, quedaría dentro de las prohibidas por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

4. Admisibilidad de la cuota litis en Derecho Comparado y Comunitario (Fundamento Jurídico Octavo)

Por último analiza la situación del Derecho Comparado y concluye que la posible prohibición del pacto de cuota litis, en términos más o menos rigurosos en otros países de nuestro entorno jurídico cultural, resulta irrelevante a la hora de resolver el presente asunto, en el que lo que se dilucida es si dicho pacto es contrario a la Ley nacional, en particular a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Ley de Colegios Profesionales.

Además, analizando la jurisprudencia europea que se genera en el caso Cipolla, concluye que el Tribunal ha validado la admisibilidad, bajo ciertas condiciones, de una intervención en los precios de los servicios prestados por los abogados consistente en la fijación por el Estado, a partir de una normativa de los Colegios Profesionales, de honorarios mínimos vinculantes desde la perspectiva tanto de la competencia (arts. 10, 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea) como de la libertad de prestación de servicios (art. 49), si bien encomendando a los Tribunales nacionales la verificación de si tal normativa se ajusta a los cánones de idoneidad, proporcionalidad y otros de carácter sustantivo explicitados por el propio Tribunal de Justicia. Ahora bien, semejante conclusión no debe hacer olvidar que el Tribunal no duda en considerar que semejante aprobación estatal de un baremo de honorarios mínimos es una medida en sí misma contraria a la libertad de servicios (parágrafos 58 a 60), y que si no se dieran ciertas circunstancias presentes en la concreta regulación italiana -como la intervención judicial en la liquidación de honorarios con posibilidad de separarse de los mínimos fijados por el baremo- tal intervención resultaría contraria a la obligación del Estado de no favorecer prácticas colusorias o posibles abusos de posición dominante (parágrafos 50, 51 y 53).

Para finalizar con esta referencia al Derecho Comunitario, desde la perspectiva del caso que nos ocupa y al margen ya de la relevancia de las afirmaciones del Tribunal de Justicia que se han reseñado, es preciso señalar que la declaración de la admisibilidad de la medida controvertida en la Sentencia Cipolla no es un criterio relevante a la hora de valorar si el Derecho español de la competencia admite o no una intervención de naturaleza relativamente análoga como la del Código Deontológico, y ello por varias razones. En primer lugar, porque el Tribunal de Justicia declara admisible la decisión estatal italiana sólo en función de ciertas circunstancias que palian sus efectos contrarios al derecho de la competencia y a la libertad de servicios. En segundo lugar, porque el propio Tribunal de Justicia se remite a las autoridades judiciales nacionales para que valoren si concurren las circunstancias que hacen admisible una decisión semejante. Por último, porque en principio nada impide que el legislador español adopte un criterio más estricto que el del propio Derecho Comunitario en relación con conductas o medidas contrarias a la competencia.

Toda esta fundamentación expuesta hace que la Sala falle que la prohibición de la cuota litis es una práctica contraria a la Ley de Defensa de la Competencia.

La Sala 3.ª del Alto Tribunal, con esta decisión tomada en el Pleno, cambia su doctrina respecto a esta cuestión ya que tradicionalmente la jurisprudencia de la Sala 3.ª había sido favorable a la prohibición impuesta por el Consejo General de la Abogacía Española (Sentencias de 3 de marzo y 1 de junio de 2003, Fundamento Séptimo).

De hecho, tal y como reconoce el Pleno, hasta hacía escasas fechas, "había imperado una consideración tradicional sobre la función de los servicios jurídicos como ajenos al mundo de la competencia". Sin embargo, el Supremo asegura ahora que prohibir la fijación de honorarios a porcentaje sólo en caso de ganar el pleito "choca frontalmente" con la Ley de Defensa de la Competencia, que prohíbe que se establezcan directa o indirectamente los precios.

Ya la Sala 1.ª, sin entrar a fondo en la cuestión, en su STS de 29 de mayo de 2008 (SP/SENT/172170), y desde la perspectiva de la competencia desleal había rechazado que el pacto de cuota litis pudiera reputarse como cláusula contraria a las leyes, a la moral o al orden público.

Ahora esta importante Sentencia afectará en el futuro al Estatuto de la Abogacía Española ya que el art. 16 del Código Deontológico fue reproducido posteriormente en el art. 44.3 de la mencionada norma. Y aunque la Sentencia no anula este último precepto, al no ser objeto de recurso, indica que el cambio de criterio adoptado en la misma "habrá de plasmarse en futuros supuestos de aplicación del citado precepto del Estatuto General de la Abogacía".

Contra dicha Sentencia se ha manifestado el Consejo General de la Abogacía que ha manifestado que el pacto cuota litis está contraindicado y que el Código Deontológico de CCBE, que agrupa a todas las abogacías de la Unión Europea, lo tiene expresamente prohibido. En este sentido, el art. 3 del citado Código, aprobado en Oporto en mayo de 2006, señala expresamente que "el abogado no podrá fijar sus honorarios con arreglo a un pacto de cuota litis", y que "no se considerará pacto de cuota litis el convenio que prevea la determinación de los honorarios en función del valor del litigio encargado al abogado, siempre que dicho valor se fije de conformidad con una tarifa oficial de honorarios o esté admitida por la autoridad competente de la que depende el abogado". Esta normativa deontológica refleja la posición común de la gran mayoría de Estados miembros de la Unión Europea en el sentido de que un acuerdo no regulado de pacto de cuota litis es contrario a la buena administración de la justicia en la medida en que fomenta la litigiosidad especulativa y que convierte al abogado en socio del cliente, momento en el cual pierde su independencia. Pero ninguna de estas consideraciones ha sido suficiente para el Alto Tribunal, que ha rechazado todas ellas.

Prescindiendo de argumentos técnicos, sí queremos finalizar este comentario con una realidad que no se puede obviar.

Hay que partir de una premisa y es que Advocatio honorarii petitio est quia eius officium quanturis esse gratuitum esse non debet, es decir, es justo que el abogado pida sus honorarios porque su oficio aunque muy noble no debe ser gratuito.

La problemática de la cuota litis excede de lo que es un tema simplemente competencial o de fijación de precios que es el motivo principal analizado en la sentencia, ya que tiene importantes consideraciones éticas.

Es cierto que desvincular el trabajo del resultado en una economía de empresa como vivimos y paralelamente la retribución del mayor o menor éxito de nuestra labor es vivir de espaldas a la realidad, pero sinceramente creemos en la bondad del precepto que hoy se anula, con todos los respetos que el Alto Tribunal merece. Limitar las normas reguladoras de la profesión a simples criterios de precios y competencia supone olvidar el importante aspecto social de nuestra profesión.

En primer lugar, el esfuerzo, estudio y trabajo que realizamos a diario justificaba la prohibición de la cuota litis estricta, que, en el fondo, es un precepto que protege la dignidad de una profesión desgraciadamente tan denostada a veces como la nuestra. Toda Europa tiene una regla parecida a la que ahora se anula, fruto de una larga tradición y reflexión.

En segundo lugar, aunque el TS ha rechazado este argumento, atribuir al abogado intereses económicos en los asuntos que está dirigiendo supone convertir al abogado en una especie de socio del cliente y ello a la larga puede resultar contrario a la eficacia e independencia de la profesión potenciando abogados especulativos y que potencien la litigiosidad gratuita y desprovista de fundamento. ¿Se defenderán intereses de los ciudadanos cuya valoración económica sea escasa? Y, lo que es más grave, ¿se defenderán asuntos cuyo éxito sea altamente incierto?

En tercer lugar, se inducirá a error al consumidor que puede llegar a pensar que le saldrá "gratis total" si pierde el pleito cuando ello es incierto. En primer lugar, porque el abogado gane o pierda siempre tendrá derecho a unos honorarios mínimos por el trabajo realizado, se acompañe o no del resultado deseado y, en segundo lugar, porque hay unos gastos del proceso que siempre deberá abonar el cliente.

A partir de hoy, si se pueden vincular nuestros honorarios exclusivamente al éxito de nuestra labor, excluyendo cualquier retribución mínima ante resultados adversos, aunque no lo creamos, habremos perdido todos: la profesión, sin duda, pero el justiciable también.